Extern toezicht op organisaties die handelen in strijd met public policy 

14 juni 2018, 06:04
Het volstrekt legitiem om verantwoording te vragen over de herkomst en bestemming van fondsen, in connectie met de uitgeoefende activiteiten.
Het volstrekt legitiem om verantwoording te vragen over de herkomst en bestemming van fondsen, in connectie met de uitgeoefende activiteiten.
De laatste tijd is er opvallend veel nieuws naar buiten gekomen over financiering door ‘onvrije landen’ van moskeeën die een vorm van islam verspreiden die haaks staat op de principes van de democratische rechtsstaat. Daarbij wordt al snel gereageerd richting de Belastingdienst, die met het fiscale toezicht op ANBI’s is belast. Zo ook werden vorige week Kamervragen van de leden Omtzigt, Pieter Heerma en Van Toorenburg beantwoord door Staatssecretaris Snel. Die antwoorden zijn onbevredigend en onvolledig in verschillende opzichten, aldus DDB-Expert 'Tax & Legal' mr. dr. Ineke Koele. Maar, zo stelt Koele, de ANBI-status geeft behalve rechten ook plichten: zij vindt het volstrekt legitiem om de bewijslast voor herkomst en gebruik van fondsen ook bij de ANBI's zelf neer te leggen.

Als u dit onderwerp interessant vindt, leest u dan ook van deze DDB-Expert: Evaluaties giftenaftrek: kabinet, je speelt op een te klein schaakbord!

Extern Toezicht door OM
Stichtingen staan in Nederland onder extern toezicht van het Openbaar Ministerie. Deze heeft ruime bevoegdheden om op te treden tegen stichtingen die handelen in strijd met de statuten, de openbare orde of de Nederlandse wet. Van dat externe toezicht wordt in Nederland door het Openbaar Ministerie echter zodanig minimaal gebruik gemaakt, dat het vrijwel een dode letter is. En dat is een zeer ongewenste situatie. 
Juist omdat stichtingen in Nederland van oudsher tot het private domein behoren en er volledige vrijheid bestaat om financiële geldstromen te ontvangen en uit te geven, is het essentieel dat er een publieke controle bestaat op de juridische randvoorwaarden waarbinnen een stichting kan opereren. Die randvoorwaarden zijn dat in alle activiteiten van de stichting zowel de Nederlandse wet, haar public policy, openbare orde en tenslotte haar eigen statuten dienen te worden geëerbiedigd. In de ons omringende landen wordt aanzienlijke overheidscontrole uitgeoefend op stichtingen. 
Zodra er signalen zijn die ernstige twijfels doen rijzen over een bepaalde stichting of de wet of de statuten te goeder trouw worden nageleefd dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd, kan het Openbaar Ministerie op de voet van artikel 2:297 BW aan het bestuur inlichtingen verzoeken en zo nodig via een rechterlijk bevel toegang krijgen tot de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de stichting. Tegen dit rechterlijk bevel staat geen hoger beroep of cassatie open. Bestuurders die niet meewerken, of die na onderzoek blijkt te hebben gehandeld of nagelaten in strijd met de bepalingen van de wet of de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, kunnen worden ontslagen door hetzelfde OM op de voet van artikel 2:298 BW. De rechtbank kan bovendien hangende het onderzoek voorlopige voorzieningen treffen in het bestuur en een bestuurder schorsen. Een door de rechtbank ontslagen bestuurder kan gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van een stichting worden. Het OM kan tevens verzoeken aan de Rechtbank om nieuwe bestuurders te benoemen. Bij wijze van ultimum remedium kan het OM aan de Rechtbank in geval van een stichting waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, verzoeken deze stichting verboden te verklaren en te ontbinden op de voet van artikel 2:20 BW. 
In de praktijk maakt het OM van deze bevoegdheden echter, voor zover bekend, niet of nauwelijks gebruik. Het lijkt erop dat het OM zich meer richt op fraude en strafrechtelijke handhaving en minder prioriteit toekent aan de civielrechtelijke bewaking van der rechtsorde binnen stichtingen. Dat is een gemiste noodzaak. 

Conceptuele voorwaarden voor een ANBI

Verder vergeet de Staatssecretaris van Financiën dat een stichting die in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden handelt (in strijd met public policies) geen algemeen nut beogende instelling kan zijn. Zo werd al in de jaren ’80 door Hof Arnhem in HR BNB 1983/176 al een instelling als algemeen nuttig afgewezen omdat ‘die werkzaamheden niet op instemming van brede lagen van de bevolking konden rekenen, doch integendeel voor geenszins onbelangrijke groepen in de samenleving als omstreden gelden’. De Advocaat-Generaal richtte zich met succes tegen dit brede-lagen criterium. De Hoge Raad oordeelde dat van algemeen nut sprake is ‘indien in redelijkheid kan worden aangenomen dat het doel dat zij nastreven het welzijn van de bevolking van het betrokken land dient. De wetgever heeft mitsdien niet beoogd om met het begunstigen van instellingen die een algemeen nut beogen, steun te bieden aan gewelddadige acties. Indien een instelling ter bereiking van haar doelstelling geweld wil teweegbrengen of ondersteunen, kan zij daarom niet als een ANBI worden aangemerkt’, aldus de Hoge Raad. 
Het gaat er dus niet om wat ‘brede lagen’ van de bevolking er van vinden, maar wat objectief in strijd is met de public policy van Nederland. Daartoe dient in elk geval te worden gerekend hetgeen wij in onze wetgeving en Grondwet hebben verankerd en voor zover nodig, hetgeen via het Europees verdrag voor de Rechten van de Mens nog aanvullend wordt gewaarborgd. 
In andere landen is het niet anders; een algemeen nut beogende organisatie kan natuurlijk geen fiscale faciliteiten deelachtig worden zodra zij handelt in strijd met de public policy van dat land. Dat zou in strijd zijn met de conceptuele liberale beginselen van onze westerse democratie, zoals pluralisme en liberalisme binnen een kader van normstellende verantwoordelijkheid. 
gerelateerde items